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“Les modalités de passation des marchés ont été ébranlés par la crise de la COVID-19 » – la corruption pourrait prospérer.
Des experts en passation de marchés publics et des organisations anti-corruption ont analysé les marchés publics dans le contexte de la pandémie COVID-19 et les résultats sont inquiétants. Du fait de la crise, les modalités de passation des marchés publics ont été bouleversés et le rythme de passation s’est accéléré lorsque les services d’urgence ont eu un besoin criant de tests et d’équipements de protection individuelle. Dans plusieurs cas, ces achats ont eu lieu sans aucune mise en concurrence, et en contradiction avec le principe de transparence des procédures. La crise de la COVID-19 a-t-elle constitué une porte ouverte à la corruption alors que les acheteurs publics ont gardé l’information confidentielle au détriment de la transparence?
Lorsque la COVID-19 a révélé son visage sombre au printemps 2020, les acheteurs publics se sont retrouvés dans une situation extrêmement difficile, puisque les équipements de protection individuelle, le désinfectant pour les mains ou encore l’équipement de tests de dépistage ont, en un court laps de temps, complètement supplanté l’achat d’articles de nettoyage ordinaire.
Selon l’Organized Crime and Corruption Reporting Project (OCCRP), dans plusieurs pays habituellement en tête de classement dans l’indice de perception de la corruption de Transparency International, le Corruption Perception Index, les informations sur les achats publics en cours (équipements de protection, etc.) ont soudainement été occultées. En première position de cette liste pour l’année 2020 figurent la Nouvelle-Zélande et le Danemark, suivis par la Finlande, la Suisse, Singapour et la Suède. La France, quant à elle, arrive au 23e rang.
Un manque de transparence
Au début de la pandémie, l’OCCRP a mis sur pied une base de données des appels d’offres liés à la COVID-19 et dans plusieurs cas, les détails des contrats octroyés manquaient. L’information sur les prix et le nom des entreprises impliquées étaient par exemple inexistantes. Les explications données par les acheteurs publics du manque de transparence étaient généralement liées au secret des négociations en cours avec les fournisseurs potentiels.
Un tel manque de transparence ne s’harmonise naturellement pas vraiment avec les principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats rappelés par l’article L.3 du Code de la commande publique.
Celui-ci prévoit toutefois plusieurs exceptions dans certaines situations d’urgence particulière qui autorisent à recourir à des procédures de négociation sans publicité ni mise en concurrence. La Commission Européenne, dans une communication en date du 1er avril 2020, rappelait d’ailleurs la possibilité de recourir à ces procédures d’urgence telle que celle initiée par la COVID-19.
Foyer de corruption
Mais la question est de savoir si ces achats effectués « en marge » des règlements de publicité et de mise en concurrence ne risquent pas d’ouvrir la porte à la corruption lors de la passation des marchés publics.
Dans le résumé du « Guidebook on anti-corruption in public procurement and the management of public finances » (2013), l’importance de la transparence et de la concurrence dans les marchés publics est soulignée dans les cas où l’article 9 de la Convention des Nations Unies contre la corruption (UNCAC) est à respecter ; « Un système de passation des marchés qui manque de transparence et de concurrence est le terreau idéal pour les comportements corrompus et c’est pourquoi les codes internationaux les plus importants sur la lutte contre la corruption et les marchés publics reposent fortement sur ces principes fondamentaux, afin de décourager la corruption. »
De nouvelles analyses mettent l’emphase sur le besoin de transparence
À la conférence internationale annuelle des marchés publics de Nohrcon (“Nordic Public Procurement Forum“), le 8 septembre 2021, l’un des plus grands experts mondiaux en droit des marchés publics, la professeure émérite Sue Arrowsmith de l’Université de Nottingham au Royaume-Uni, a expliqué que s’agissant de leurs besoins urgents, les acheteurs publics devaient pouvoir user d’une certaine discrétion dans leurs négociations avec des fournisseurs potentiels, mais que celle-ci doit se conjuguer avec la nécessité d’une véritable transparence, tant pendant la procédure d’attribution des marchés qu’après.
La conclusion est basée sur une analyse complète des marchés publics pendant la COVID-19 où les auteurs ont examiné les questions réglementaires et les données que d’autres avaient collectées sur des cas spécifiques en Italie, au Royaume-Uni, aux États-Unis, au Brésil, en Colombie, en Inde, à Singapour, en Afrique du Sud, au Nigéria et en Chine – résumé dans le livre à paraître bientôt « Public Procurement Regulation in (a) Crisis? – Global Lessons from the COVID-19 Pandemic ». Ces différents pays, avec des régimes de passation des marchés différents, ont répondu de diverses façon à la crise, mais leurs défis étaient très similaires.
Les attributions directes sont devenues la « nouvelle norme » pour les achats dans le secteur de la santé
L’analyse a entre autres montré comment la part de l’attribution directe de marchés publics après une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable a augmenté avec l’apparition de la pandémie, et comment la demande de produits spécifiques a augmenté de manière explosive en peu de temps.
Selon la Commission Européenne, l’attribution directe sans mise en concurrence est juridiquement admissible « dans la stricte mesure où des raisons impérieuses dues à des événements que le pouvoir adjudicateur n’a pas pu prévoir rendent impossible le respect des délais d’appels d’offres publics, d’appels d’offres restreints ou négociés ». Mais la question se pose. La justification par l’imprévision du recours à ces procédures sans mise en concurrence peut-elle perdurer alors que la pandémie s’éternise?
Plus de discrétion et plus de transparence peuvent être combinés
Selon Sue Arrowsmith, il serait souhaitable que les acheteurs publics soient obligés par le droit de l’Union Européenne de justifier les raisons des attributions directes de manière plus ouverte et plus détaillée, et qu’ils soient tenus d’inclure plus de détails dans le rapport formel sur chaque procédure d’attribution concernant les processus utilisés (y compris les raisons pour lesquelles des fournisseurs spécifiques ont été choisis pour négocier) sans nécessairement empêcher la discrétion pendant la phase de négociation.
En outre, les « contrats ouverts », où toutes les informations relatives aux marchés publics sont mises gratuitement à disposition en ligne sous une forme organisée et facilement utilisable, peuvent être mis en œuvre pour accroître la transparence. L’Open Contracting Data Standard permet ainsi de suivre un processus contractuel depuis la planification de la procédure jusqu’à l’attribution, puis durant l’exécution du marché, grâce à un identifiant unique et peut, par exemple, aider à trouver des modèles dans les collaborations de fournisseurs (potentiellement suspectes) et ainsi aider à prévenir/découvrir la corruption. Cela permet finalement de créer une plus grande confiance dans la gestion des investissements publics, notamment dans les situations de crise dans le système de santé, tel que le démontre l’exemple du Paraguay.
L’approche ouverte du pays d’Amérique du Sud en matière d’approvisionnement de crise pendant la pandémie a entraîné non seulement une intérêt accru des citoyens, mais également une chute des prix des équipements de protection, qui sont devenus dix fois moins chers, et des offres reçues dix fois plus rapidement que d’habitude. Et peut-être le fait le plus important ; la confiance des citoyens dans les marchés publics a pu être restaurée. Ce sont, après tout, leurs paiements d’impôts qui sont investis.
Un compromis au service du développement
Mais une plus grande discrétion n’aboutit-elle pas systématiquement à une corruption potentielle, comme l’ONU a eu l’occasion de le signaler, même si la transparence est accrue après l’attribution des marchés? Selon le juge Marc Steiner du Tribunal administratif fédéral suisse qui s’est également exprimé au Nordic Public Procurement Forum 2021, le potentiel de corruption dépend du cadre juridique et de la « maturité » des institutions publiques.
Si un État souhaite par exemple promouvoir l’achat innovant, performant et durable, les acheteurs publics doivent pouvoir disposer d’une certaine latitude pour la discrétion et d’une certaine discrétion lors des études de marché, sous peine d’un développement mort-né. En Suède par exemple (en troisième position de l’indice de perception de la corruption de Transparency International), ce n’est évidemment pas un problème d’utiliser un mélange sophistiqué de critères d’attribution permettant la discrétion. Mais bien sûr, il est plus difficile de mettre en œuvre des politiques de développement durable et des concepts adaptés sont donc nécessaires dans les pays qui ont tendance à avoir un degré de corruption beaucoup plus élevé à l’avance, selon le juge Marc Steiner.
Comme Marc Steiner et la co-auteure Elisabeth Land l’ont déjà souligné, même l’OMC peut pratiquement convenir avec Transparency International que « …peu d’activités gouvernementales créent de plus grandes tentations ou offrent plus de possibilités de corruption que les marchés publics » – paraphrasant le titre de l’ONU dans l’introduction du guide mentionné précédemment ; « Les marchés publics en tant que domaine à risque de corruption ». Il sera difficile de déterminer si la corruption a augmenté dans les marchés publics pendant la pandémie de la COVID-19, mais nous pouvons espérer que les pommes pourries soient exposées tôt ou tard.
D’autres effets négatifs
L’urgence dans la passation de marchés publics provoquée par la crise sanitaire peut également avoir d’autres effets négatifs. Dans certains cas, outre la procédure de passation, c’est la résiliation du contrat qui a été précipitée.
Les régions danoises ont par exemple été contraintes de résilier un marché public de fourniture de tests rapides une semaine seulement après le démarrage des prestations, du fait de scandales liés à des violations par le titulaire des règles de sécurité des données et d’hygiène.
Un marché provisoire a alors été conclu en urgence avec un autre fournisseur. Selon Berlingske, la question s’est posée du caractère anormalement bas de l’offre du premier fournisseur, qui se situait aux 2/3 du prix de son plus proche concurrent. Finalement, le vice-président exécutif de la région Midtjylland n’a pas hésité à admettre que le prix proposé avait pesé lourdement dans l’attribution du marché – et peut-être aussi trop lourdement.
Que peuvent apprendre les acheteurs publics de la pandémie de COVID-19?
1) La chaîne d’approvisionnement est de plus en plus importante
Selon Jens Brøndberg, responsable des achats de groupe dans la région de la capitale du Danemark (SCM.dk) qui s’est vu confier la responsabilité d’acheter des équipements de protection pour l’ensemble du secteur de la santé danois, les marchés publics, en raison de la pandémie de COVID-19, ont passé d’une focalisation sur le processus d’appel d’offres à l’optimisation de l’ensemble de la chaîne d’approvisionnement.
La nouvelle « Agence danoise d’approvisionnement critique » (SFOS) en est un bon signe. L’Agence doit assurer un approvisionnement efficace et sûr en équipements de protection essentiels au secteur de la santé, la région de la capitale du Danemark étant responsable opérationnellement de l’approvisionnement, de la logistique et de la distribution des équipements de protection.
L’un des problèmes pendant la pandémie de COVID-19, selon l’avocat suédois Erik Gadman, de Gernandt & Danielsson, qui a également fait une présentation au Forum nordique des marchés publics, était que les soumissionnaires mal intentionnés ont vu une opportunité de gagner de l’argent rapidement, sans livrer ce qu’ils ont promis, ou de qualité inférieure. C’est peut-être aussi l’une des raisons pour lesquelles le gouvernement danois se concentre davantage sur l’augmentation des stocks et de sa propre production.
2) Le cadre de passation des marchés n’est pas adapté à 100% aux situations de crise
Selon Sue Arrowsmith, un autre point important à retenir – pour les législateurs – est que nous devons faire la distinction entre les marchés publics pendant les crises (marchés de crise) et les marchés publics urgents réguliers dans le secteur public.
La directive de l’UE sur les marchés publics de 2014, qui est mise en œuvre au niveau national dans les États membres (en France avec le Code de la commande publique, 2019), contient déjà des instructions pour les marchés publics urgents, mais Sue Arrowsmith pense qu’il est nécessaire d’ajouter des dispositions spécifiques pour les cas de crise dans la législation sur les marchés publics en plus de la section existante sur les cas (particulièrement) urgents. Tel a été le cas en France, où la loi ASAP (loi d’Accélération et simplification de l’Action Publique) du 7 décembre 2020 a intégré un livre entier au Code de la commande publique dédié aux « dispositions relatives aux circonstances exceptionnelles ».
La Commission européenne a en fait essayé de guider les États membres en terme de possibilités et de flexibilité qui existent déjà dans le cadre réglementaire des marchés publics, mais en ajoutant une disposition spécifique en cas de crise, il y aurait des normes fixes pour les situations futures, selon Sue Arrowsmith. Il sera important pour les États membres invoquant la disposition de crise de fournir des descriptions précises de la portée et du calendrier d’utilisation de la disposition de crise, avec des examens réguliers pour voir si elle est toujours nécessaire.
La corruption ne peut jamais être totalement enrayée, mais nous devons continuer d’essayer
Comme le soulignent plusieurs organisations et experts de la conférence Nordic Public Procurement Forum, des crises comme la pandémie de COVID-19 peuvent être exploitées, et c’est donc aux législateurs et aux pouvoirs publics d’essayer de mettre en place des cadres qui peuvent fermer la porte à la corruption autant que possible. Malheureusement, la fermer complètement n’est probablement pas réaliste, même dans une société qui fonctionne bien comme la nôtre.